La senda de la mediación
«La mediación es algo equívoco, que lo mismo puede indicar una relación entre dos como el resultado de la relación, tanto aquello en lo que dos cosas se relacionan como los elementos relacionados. La mediación designa a la par movimiento y reposo» Sören Kierkegaard (El concepto de la angustia)
Es propósito de este artículo estudiar el procedimiento de la mediación, regulada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LM). El preámbulo de esta Ley ya nos orienta acerca de las características básicas del procedimiento, señalando como notas esenciales del mismo las de "sencillez" y "flexibilidad".
Por sencillez entendemos aquella cualidad que se opone a lo artificioso y alambicado. En el caso que nos ocupa se alude a un procedimiento, o forma de actuar, donde no resulta difícil para las partes ni acceder ni salir, ni expresar libremente sus posiciones, ni, por supuesto, llegar a un acuerdo sobre el objeto de sus diferencias.
La atribución de flexibilidad, que caracteriza al procedimiento, apela a la ausencia de rigideces rituales. A diferencia del proceso judicial, donde se imprimen reglas procesales estrictas y preclusivas, la mediación permite que sean los sujetos implicados en la misma los que determinen libremente sus fases fundamentales.
En definitiva, predomina la voluntad de las partes de forma sobresaliente, siempre que esa voluntad se asiente sobre los principios de mutua lealtad, respeto, y buena fe. Estos principios constituyen límites infranqueables que el mediador deberá apreciar, procurar y promover durante todo el procedimiento.
El modelo de mediación, conforme señala la Ley, se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se pretende una conducta neutral, imparcial y activa, orientada a la solución de la controversia por las propias partes.
La figura del mediador constituye el fulcro o punto de apoyo arquimediano, tanto para el ajuste de las posiciones, como para el resultado: siempre debe prevalecer el equilibrio.
Un procedimiento es un método, esto es, conforme a su significado etimológico, un camino para llegar a una meta. Pero todo camino, por sencillo y accesible que pueda ofrecerse, requiere de una señalización mínima, para no perder el paso ni equivocar el rumbo. La misión del mediador consiste en hacer accesible el tránsito y proporcionar accesos adecuados.
Hay que fijarse en la idea de que la mediación, lo mismo que otros procedimientos legales, no es un fin en sí mismo, sino tan solo un medio disponible. Y el término "disponible" tiene dos significados principales.
Por una parte, implica la exclusión de aquellos supuestos donde la Ley coloca un "prohibido el paso". Esto es, el objeto de la mediación debe pertenecer a esa categoría de cosas cuya pretensión por las partes está permitida por el Derecho. Por esta razón la Ley, según su propio enunciado, se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles, en orden a dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar.
Tomemos como ejemplo un camino imaginario. Lo primero que nos aparece es una señal, seguramente con flecha de dirección, que indica el destino adonde conduce, y a continuación el tipo de vía de que se trata (camino, pista, autovía, autopista, carretera...). Pero también puede acontecer que el acceso esté prohibido o restringido, por lo que no estará disponible o, si lo está, habrá que atender a sus limitaciones.
El otro significado de "disponible" tiene que ver con la elección. Si consideramos que existen varios caminos para llegar a la misma meta, la elección de la vía "mediación" implica descartar otros caminos posibles. Lo mismo que ocurre en la programación de un viaje, la elección de la vía dependerá de un conjunto de factores, como pueden ser la forma de desplazamiento, la seguridad, la distancia, el tiempo, el coste, o los límites de velocidad.
La elección dependerá de las expectativas de quienes pretendan llegar a la meta, que no es otra que dar solución a un conflicto. Por eso resulta imprescindible que los potenciales viajeros, antes de darse al itinerario por esta vía, estén bien informados de las condiciones esenciales del camino, como condición ineludible.
La Ley establece la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio. Por eso en el camino de la mediación aparecerán diferentes "vías de salida" dispuestas en su recorrido, conexiones con otros trazados, cambios de sentido y áreas de descanso para sosegar el trayecto y evaluar los tramos.
Los propósitos de los viajeros que se adentran en este camino contienen generalmente más de una expectativa, unas veces explícitas y otras veces no manifiestas. No siempre, o no solamente, el viaje consiste en llegar a la meta. También importan otras consideraciones, como puede ser la apertura a nuevos espacios de comprensión o el conocimiento de perspectivas distintas.
La Ley tiene en cuenta el efecto benéfico de la mediación, en la rebaja de intensidad del conflicto, indicando que «a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto».
El camino de la mediación no es una senda que pueda recorrerse en solitario. A la meta se llega en compañía, o no se llega. Es por tanto un empeño cooperativo, que lleva a un encuentro o enlace de posiciones. La meta, a diferencia de las carreras competitivas, no supone la ruptura de la cinta de llegada por un ganador, sino un nudo que sella el triunfo del acuerdo sobre la contienda. Aquí el mediador es un testigo privilegiado, además de oficiante que procura la conformidad y la convergencia en un vértice que es el acuerdo.
La regulación que la Ley destina al acuerdo de mediación tiene como premisa la "desjuridificación", concepto al que conviene dedicarle algo de atención. Partamos de que una conducta "juridificada" es aquella a la que el Derecho ha previsto condiciones para su ejercicio, generalmente un "deber de hacer las cosas de determinada manera". Así pues, "lo que no está prohibido ni determinado" dentro de la esfera propia de libertad de las personas, es el espacio "desjuridificado".
La descarga en la densidad jurídica permite a las partes configurar libremente su acuerdo, llegado el caso. Por eso el legislador se retira conscientemente del terreno de juego, para no encorsetar el margen de entendimiento de las partes. Así pues, la desjuridificación de la mediación consiste en que la Ley no determina de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio. O sea, que este acuerdo puede existir o no, y de existir se pueden repartir las cargas y derechos de la forma que las partes decidan.
En el procedimiento de la mediación se pueden advertir cuatro momentos o fases diferenciadas:
a) La Iniciación: que se produce por medio de la solicitud de las partes, y conduce hacia una sesión informativa en la que se examinan, tanto las condiciones y características de la figura del mediador, como la estructura del procedimiento, los efectos jurídicos así como las reglas de conducta observables por todos los intervinientes. La ausencia de alguna de las partes a la sesión informativa determina el archivo de las actuaciones por desistimiento.
b) El Comienzo: La sesión constitutiva constituye el acto formal en que se concreta la disputa, la voluntad de sometimiento de las partes al procedimiento y su duración máxima, la designación del mediador o mediadores, el lugar, la lengua y el modo de actuación, así como la planificación del desarrollo.
c) El Desarrollo: viene constituido por la celebración de las diferentes sesiones tendentes a alcanzar un acuerdo definitivo. Estas sesiones habrán de adaptarse a las condiciones pactadas entre las partes.
d) La Terminación: el procedimiento finaliza, dentro del plazo establecido por las partes, de dos formas posibles: con acuerdo o sin acuerdo. El acuerdo se puede extender a la totalidad del objeto de la disputa o a una parte del mismo. La terminación se formaliza en un acta, suscrita por las partes y los mediadores. El acuerdo lo suscriben exclusivamente las partes, pudiendo elevarse a escritura pública, en cuyo caso adquiere valor de título ejecutivo.